竞业限制条款效力和约束力审查的要件及标准

　　实践中竞业限制条款的效力和约束力审查是违约审查的前提，有些要件的效力和约束力评判标准同时也是违约判断的参照依据，因此是司法审查的核心。

　　（一）约定竞业限制的合理性

　　用人单位与劳动者约定竞业限制必须有值得保护的竞争利益。实践中审查竞业限制条款效力时，是否必须对保密信息构成商业秘密进行实质审查？笔者认为，竞业限制保护的核心是商业秘密但不限于商业秘密，立法并未将保密信息构成商业秘密作为约定竞业限制的前提。[1]因此，审理竞业限制纠纷时不必对相关保密信息是否构成商业秘密进行实质审查，但仍应对约定竞业限制的合理性进行审查。从国外的司法实践看，对合理性的审查呈现越来越严格的趋势。“法国判例对竞业限制的态度经历了一个从确认其‘原则上是合法的’到‘原则上是不合法的’（即合法属于例外）谨慎过程。……法国最高法院认为，对劳动自由进行的限制只有在特殊情况下才是可以接受的，如它们对于保护企业的合法利益是不可或缺的。”[2]在英国，“所有的竞业禁止条款首先将被视作无效，除非根据‘合理性’审查被证明合理。因此，雇主至少必须证明自己具有的财产利益需要竞业禁止条款的保护。”[3]“就竞业禁止保护的信息类型而言，英国法院区分商业秘密和一般技术的诀窍是：对于商业秘密，雇主可以通过竞业禁止条款禁止劳动者在劳动合同终止后使用；如果信息并不能被明确地归类为商业秘密，竞业禁止条款将不具有约束力。” [4]笔者认为，合理性审查的实质是用人单位竞争利益保护与劳动者权利限制的比例关系分析，应当结合相关保密信息给用人单位所带来的竞争利益与竞业限制对劳动者所造成的利益减损的比例关系来分析判断。判断标准是相关保密信息对用人单位的竞争利益具有实质意义，如果披露将会给用人单位带来较为严重的损害或损害的威胁，而竞业限制不会对劳动者权利构成明显不合理的损害。如果两者之间的比例明显不合理，竞业限制条款无效。需要明确的是，应由用人单位就竞业限制的合理性承担举证责任。

　　（二）竞业限制适用的主体

　　竞业限制适用的主体范围应有所限制，用人单位对普通劳动者不能利用优势地位限制其择业自由。《劳动合同法》第24条规定，“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”笔者认为，《公司法》第217条对高级管理人员的范围进行了界定，鉴于竞业限制并不仅适用于公司人员，因此对高级管理人员的认定应结合其职务及“掌握保密信息全面性”的特征加以把握。高级技术人员一般是指从事技术研发工作，较为全面掌握用人单位技术信息尤其是技术秘密的技术人员。其他负有保密义务的人员一般是指有机会接触用人单位保密信息，负有法定保密义务或签订保密协议的劳动者，包括了解经营信息的财务人员、销售人员，掌握技术信息的技术人员和关键岗位的技术工人等。实践中审查竞业限制适用主体时，首先要分析劳动者“接触信息的可能性”，只有有机会接触用人单位保密信息的劳动者才具备约定竞业限制的前提；其次要分析劳动者“利用信息的可能性”，如果劳动者虽有机会接触保密信息，但并非相关领域专业人员，了解信息未构成重新择业的便利条件，重新择业后利用信息的可能性也不大，通过签订保密协议一般足以保护相关信息，约定竞业限制可能对劳动者权利限制过度；此外，还应当注意审查约定竞业限制后劳动者“重新择业的可能性”，如果劳动者的专业适用面非常狭窄，约定竞业限制等于实质上剥夺其重新就业的机会，竞业限制条款应认定无效。

　　（三）竞业限制的范围

劳动合同法规定，劳动者不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。笔者认为，审查竞业限制范围时，必须围绕利用用人单位保密信息进行竞争的可能性，从用人单位从事的业务和劳动者从事的具体工作两个方面进行综合判断。要分析劳动者先后从事的工作是否相关，是否可能利用原用人单位的保密信息，是否可能对用人单位之间的竞争产生实际影响等，不能以用人单位业务的竞争性审查代替劳动者从事工作的关联性审查。实践中常常会遇到竞业限制条款仅笼统地约定禁止劳动者在某竞争性领域就业，但竞业限制的具体范围约定不明确，对这样的约定笔者认为，应根据实际情况进行限缩解释，以合理确定竞业限制的范围。

　　（四）竞业限制的地域

劳动合同法规定竞业限制的地域由用人单位和劳动者约定，但不得违反法律、法规的规定。笔者认为，竞业限制的实质是通过保护用人单位的保密信息以维护其竞争利益，因此竞业限制的地域应以用人单位实际存在竞争利益的范围为限。对于在约定竞业限制时尚不存在竞争利益的地域，用人单位不得要求劳动者承担竞业限制义务，否则竞业限制条款将变成纯粹的禁止竞争条款。实践中对于用人单位未实际开展经营活动，但以将来可能拓展业务为由要求扩大地域保护范围的，依法应不予支持。对地域范围约定不明的，应当根据用人单位实际存在竞争利益的地域范围合理确定竞业限制的地域范围。

　　（五）竞业限制的期限

劳动合同法规定竞业限制的期限最长不得超过两年。笔者认为，竞业限制的期限主要取决于劳动者掌握的保密信息的性质、利用该信息可以维持竞争优势的时间、信息自然更新的时间、用人单位采取保护性、替代性措施所需的时间等因素。实践中对于期限约定不明当事人又不能补充协商一致的，是认定竞业限制条款无效，还是直接适用两年的法定最长期限？笔者认为，审理竞业限制纠纷过程中，在关注劳动者权利保护的同时，应当兼顾营造公平有序的竞争环境。鉴于双方已经约定了竞业限制条款，法院可在当事人利益平衡的基础上，在法定最长期限内酌情确定合理的竞业限制期限。

　　（六）竞业限制的经济补偿

　　经济补偿的审查涉及两个问题，一为经济补偿的数额，一为经济补偿的支付方式。关于经济补偿的数额，劳动合同法没有作出强制性规定。笔者认为，经济补偿数额主要取决于竞业限制对劳动者权益的影响，通过给予相应的经济补偿，应当能够使劳动者在竞业限制期限内生活水平不会下降。相关信息的性质、所体现的竞争利益，以及劳动者的劳动报酬等，可以作为经济补偿合理与否的参考因素。如果法院所在地的地方立法对此规定了最低标准，应不低于该最低标准。如江苏省劳动合同条例第17条规定，“年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前12个月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一。”关于经济补偿的支付方式，劳动合同法也未作强制性规定。笔者认为，经济补偿的核心在于数额，至于以何种方式支付原本并非关键，但如果对此完全不予审查，可能对劳动者权益保护不利。竞业限制义务的履行要待劳动合同解除或终止以后，劳动者生活受竞业限制影响也在此期间，因此在竞业限制期间给付经济补偿不仅符合双务合同的履行要求，也有利于督促双方当事人各自按约履行义务。法律规定用人单位与劳动者可以“约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”似属倡导性规范，起着示范性作用，按此方式给付经济补偿有利于保护劳动者和用人单位双方的利益。司法实践中对“工资奖金中已包含竞业限制经济补偿”之类的约定应从严审查，如无充分证据证明用人单位已足额支付经济补偿的，应视为未约定经济补偿，竞业限制条款无效。

　　（七）因用人单位违约导致劳动合同解除后竞业限制条款的约束力

　　用人单位违法解除劳动合同，或因用人单位违约导致劳动者被迫解除劳动合同的，竞业限制条款对劳动者是否仍具有约束力？笔者认为，竞业限制是以限制劳动者基本权利为代价而给予用人单位竞争利益的一种额外保护，在因用人单位违约导致劳动合同解除的情形下，已不值得为这种额外保护而继续对劳动者的基本权利加以限制，此时应认定竞业限制条款对劳动者不再具有约束力。